MINORE E STRANIERO: TRA CLANDESTINITA’ E TUTELA
ANNA LUCCHELLI
Limiti della difesa penale del minore straniero
Vorrei evidenziare alcuni limiti, gravi, che affliggono, nella realtà più che sul piano normativo, il processo penale nei confronti dei minorenni stranieri.
1. Risulta quale dato di fatto che, rispetto ai minorenni italiani e a parità di gravità dei reati, per gli stranieri vi sia un maggior ricorso al carcere (sia in fase cautelare che per l’esecuzione della condanna) e una ben più scarsa applicazione di istituti quali la messa alla prova e l’irrilevanza del fatto.
Ciò evidenzia una patologia nel funzionamento del sistema penale minorile, atteso che tra i principi fondanti di tale sistema vi è la residualità del carcere e la minima offensività del processo.
2. Mi sembra importante ricordare che il nostro processo penale minorile è caratterizzato da una ambivalenza di fondo, in quanto, per come legalmente disciplinato, è processo “del fatto” e processo “della persona”, è chiamato ad assolvere una funzione sanzionatoria, in quanto processo penale, e nello stesso tempo una funzione educativa. Si tratta di un’ambivalenza che non a tutti piace, che pone dei problemi nella ricerca delle soluzioni applicative, ma che deriva obbligatoriamente dalla Costituzione Italiana (cfr. art. 31, 2° co.) e dal diritto internazionale. Penso quindi che non possiamo trascurare tale doppia valenza e anzi dovremmo rivalutarla.
Se questa è la peculiarità del processo penale minorile, discende che la difesa del minore, anche dello straniero, deve essere effettiva e garantita sia con riguardo alle questioni del fatto, sia con riguardo alle questioni della persona e ciò intendendo con il termine “difesa” non solo l’assistenza legale di un avvocato e le iniziative processuali che questi possa intraprendere, ma anche (e ancor prima) il rispetto rigoroso delle norme del processo.
3. Ciò detto, che cosa succede nella realtà dei processi a carico di minori stranieri?
Sinteticamente: in rari casi trovano ingresso e considerazione all’interno del processo quelle finalità educative che pure dovrebbero caratterizzarlo e spesso anche la funzione sanzionatoria è realizzata in modo discutibile.
3.1 L’attività del difensore è limitata da vari fattori.
– Il fatto che spesso le indagini sono sommarie (sia per quanto riguarda la ricostruzione dei fatti che per quanto riguarda la raccolta di informazioni sulla persona)
– La frequentissima contumacia dell’imputato, non sempre come scelta libera e consapevole, ma piuttosto come conseguenza della situazione di irregolarità e precarietà del minore e della superficialità di chi provvede alla sua identificazione e a raccogliere la dichiarazione di elezione di domicilio (normalmente in assenza di interprete). E’ un problema che dovrebbe essere considerato attentamente e non risolto con escamotage formali, se si vuole seriamente tener conto del fatto che il processo penale minorile è concepito e costruito sull’importanza della partecipazione dell’imputato minorenne, al punto che il giudice può disporne l’accompagnamento coattivo (art. 31 DPR 448/88)
– La ridotta possibilità, per carenza delle risorse esistenti. di ottenere misure (cautelari e non) alternative al carcere, ciò che costituisce un pesante condizionamento di talune scelte difensive (quali il giudizio abbreviato o le impugnazioni); con l’aggravante che la condanna rappresenta un potenziale presupposto per una futura espulsione o diniego di permesso di soggiorno.
– La scarsità di mezzi di cui normalmente dispone, pur volendo, il difensore di ufficio (tale è nella gran parte dei casi il difensore dei minori stranieri) e le limitazioni normative per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato da parte dello straniero, ancor più se irregolare.
3.2 Non è ricercata nè assicurata la partecipazione dei genitori esercenti la potestà, dei quali spessissimo neppure viene registrata l’esistenza (nei verbali di identificazione che arrivano nel fascicolo solitamente non ve ne è traccia).
L’art. 7 del DPR 448/88 prevede per taluni atti l’obbligatorietà, a pena di nullità, della notifica all’esercente la potestà di genitore; allo stesso è riconosciuto un diritto autonomo di impugnazione della sentenza e delle decisioni del Magistrato e Tribunale di Sorveglianza in tema di misure di sicurezza.
Nell’eventualità che il genitore non sia identificato o non si trovi in Italia, non vedo alternative alla nomina di un tutore (ciò che, per lo meno a Milano, non mi risulta che avvenga); in mancanza si realizza una nullità, rilevabile anche di ufficio, che però non viene mai dichiarata.
3.3 Si realizzano per lo più le istanze punitive, cioè si arriva a una condanna, spesso nella forma della sanzione sostitutiva, in quanto irrogata in sede di udienza preliminare. Ciò avviene in particolare nei (numerosi) processi ai cosiddetti “fantasmi”, che saranno poi chiamati fittiziamente avanti il Magistrato di Sorveglianza per l’esecuzione. Accade pertanto che anche il risultato sanzionatorio è spesso rappresentato da condanne destinate e rimanere ineseguite o a essere eseguite a grande distanza di tempo, e quindi poco utili.
3.4 Le istanze educative.
O non sono perseguite (è il caso dei processi ai “fantasmi” e, generalmente, dei processi agli zingari).
O trovano risposte che spesso (a prescindere da intenzioni e competenza degli operatori) non riescono ad essere più che assistenziali, data la limitata prospettiva di cui soffrono i progetti di intervento a favore dei minori stranieri, che sono fortemente condizionati nello sviluppo dalle incertezze circa la possibilità di rimanere legittimamente in Italia al termine del procedimento o dopo il 18° anno. In proposito, si potrebbe applicare più spesso e con più coraggio l’art. 18, 6° coma del D.L.vo n. 286/98, che però, paradossalmente, sembrerebbe limitato comunque a chi sia stato detenuto. Altra strada da percorrere è quella dell’adozione tempestiva di provvedimenti amministrativi, che potrebbero aprire una qualche prospettiva di maggiore applicazione dell’art 32 D. L.vo n. 286/98; qui l’interlocutore necessario è l’Ente Locale e le sue politiche.
3.5 La valutazione della personalità ai fini delle misure da adottare è, in generale insoddisfacente.
Nei confronti di quei minori che rimangono assenti dal processo è pressocché inesistente la valutazione della personalità del caso concreto. Quanto al giudizio sulla capacità di intendere e di volere, sul presupposto oggettivo che di quel ragazzo o ragazza si sa poco o nulla si finisce per adottare formule di stile (di solito a svantaggio dell’imputato).
Anche nel caso che l’imputato sia presente, la valutazione della personalità risulta comunque carente in molti casi, poiché effettuata per lo più sulla base di parametri costruiti sugli adolescenti italiani. Anche in questi processi il giudizio sulla imputabilità è condotto sommariamente, poiché o non si tiene adeguato conto dei forti condizionamenti di cui il minore è vittima o a cui è comunque soggetto (è il caso degli zingari) oppure si considera la situazione prevalentemente sotto il profilo del disagio sociale, per cui diventa prioritario dare risposte in termini di assistenza, con ciò utilizzando il processo penale per finalità che non sono sue proprie.
3.6 Avendo pertanto riguardo ai diritti del minore straniero imputato, come previsti per legge, non risultano adeguatamente attuati:
– il principio di adeguatezza alla personalità del minore nell’applicazione delle norme (art. 1), per scarsità di informazioni in merito alla personalità del minorenne
– il principio di minima offensività del processo (artt. 1, 16, 19, 27 e 28), per carenza di risorse e limiti di prospettiva dei progetti di intervento a favore
– il diritto all’informazione e alla spiegazione delle decisioni (art. 1, co. 2), per realizzare il quale sarebbe necessaria la presenza di mediatori culturali anche nei Tribunali per i Minorenni
– il diritto all’assistenza nelle diverse forme e cioè, oltre all’assistenza legale da parte di un difensore che sia messo nelle condizioni di svolgere tale ruolo, l’assistenza affettiva e psicologica (art. 12, co. 1), l’assistenza dei servizi ministeriali e locali (art. 12, co 2) che non sempre vengono attivati, la presenza degli esercenti la potestà di genitore (art. 7), di cui si è detto sopra.
4. In conclusione.
Il. quadro appare desolante, ma io non vorrei cedere al senso di impotenza.
Vedo due piste di lavoro, che potrebbero giovare anche ai minori italiani imputati.
Un primo impegno, più a lungo termine e di tipo culturale, mi sembra che possa essere la rivalutazione o almeno la ripresa della riflessione (attraverso l’approfondimento teorico e la ricerca) su quegli aspetti e istituti che sono specifici del minorile (l’imputabilità, la personalizzazione e la dinamicità delle misure, lo spazio e il ruolo del minore nel processo,…). Credo che sia importante farlo anche perché mi sembra che si stia affacciando una tendenza del diritto penale incentrato sul tipo di autore (la prescrizione che varia a seconda delle condizioni soggettive dell’imputato) e pertanto la riduzione di queste specificità minorili appare ancora più preoccupante.
Una seconda pista di lavoro, nell’ambito di una valorizzazione dell’ambivalenza di cui parlavo all’inizio, può essere invece fin da subito quella di provare, magari su qualche punto meno dirompente, a esigere e praticare anche per gli stranieri (ma non solo) un maggior rigore, pari almeno a quello trasfuso nelle sanzioni, nell’attuazione delle norme processuali poste a tutela del diritto di difesa, rappresentanza e assistenza del minore imputato.
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